دانلود مبانی نظری عرف - دانلود رایگان
دانلود رایگان فرمت Word قابل ویرایش
دانلود رایگان 1عرف در لغت
لغت شناسان برای واژه عرف معانی گوناگونی را ارائه دادهاند که در ذیل به برخی از آنها اشاره میشود:
«تتابع، اتصال و پی در پی بودن»[1]، «قرار، آرامش و سکون»[2]، «معرفت و شناخت»[3]، «امر شناخته شده و متداول بین مردم»[4]، «فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع»[5]، «خوی و عادت»[6]، «اسم برای اعتراف و اقرار»[7]
برخی از این معانی، معانی مستقلی برای این واژه نیست، بلکه مورد استعمال و زیر مجموعه معانی دیگر است، ابن فارس میگوید:
«در عرف» ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت میکند: اول تتابع و اتصال بعضی اجزای یک چیز به اجزای دیگر آن، دوم، سکون و طمأنینه.[8]
در همین راستا گفته شده است:
«ریشه و اصل در این ماده بیش از یک معنا نیست و آن در اطلاع و شناخت خصوصیات و آثار چیزی است، شناختی که معروف را از غیر خود جد نماید، از این رو «معرفت» اخص از «علم» است، بنابراین «معروف» به چیزی گفته میشود که «شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غیر خود است.» در مقابل منکر که از جهت خصوصیات و آثار مجهول است، و «عرف» به «شیء آشکار، بلند و شناخته شده» گویند.»[9]
برگرداندن چند معنا در یک ماده به یک یا چند اصل، در صورتی از اعتبار برخوردار است که مورد ارتکاز کسانی که این ماده را در آن معانی استعمال میکنند، باشد، این شخص در ماده « عَ رَ فَ » هم پیاده میشود.
به هر حال استعمال «عرف» در معنای قوی و عادت، فعل پسندیده، امر متداول بین مردم، مسلم است.
واژهی عرف دوبار در قرآن به کار رفته است: یکبار به معنای «پسندیده» و بار دیگر به معنای «پیاپی»
«خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِينَ »[10]
طریقهی عفو و بخشش پیش گیر و امت را به نیکوکاری امر کن و از نادان روی بگردان.
«وَ الْمُرْسَلاَتِ عُرْفاً » [11]
قسم به رسولانی که از پی هم فرستاده شدند.
1-1-1-2 عرف در اصطلاح
علمای فقه و اصول در بسیاری از مسائل فقه و اصول، عرف را مد نظر قرار داده وبه آن استدلال میکنند، و برای آن تعاریف گوناگونی اراده داده اند،که همهی اینها نشانگر وجود برداشتهای متفاوت از آن میباشد، آنها با واژگان گوناگونی همچون «سیرهی عملی، عمل الناس، محاسن العادات، عرف عقلا، بنای عقلا، عرف العاده، عاده الناس، بنای عرف، طریقه و سلوک عقلا، ارتکاز عقلایی، از عرف نام میبرند.
شیخ انصاری، عرف را مرتبهای از عقل میداند و در این باره میفرمایند:
«هیچ وجهی برای این توهم نیست که کسی بپندارد، بین حکم عرف و حکم عقل اختلاف است، سبب آن، این است که عرف، هیچگونه حکمی در برابر عقل ندارد، بلکه خود، مرتبه و نمایهای از عقل است و به راستی، عرف، همان، عقلاست.»[12]
شهید صدر نیز دربارهی عرف معتقد است، «عرف میل و گرایش عمومی انسان است اعم از دین دار و بی دین، به امری در مسیری معین و خطی ویژه که با شرع مخالفتی نداشته باشد، و خلاصه عرف عبارت است از روش عمومی مردم که از مصلحت اندیشی سرچشمه گرفته و برای حفظ فرد و جامعه، نظم و سامان یافته باشد، چه در محاورات یا معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، در صورتی که برخورد با شرع پیدا نکند، عرف صحیح و پسندیده است.»[13]
عرف در دیدگاه آیت الله سبحانی عبارت است از:
«هر چیزی که مردم به آن عادت دارند و بر آن روش عمل مینمایند، فرقی نمیکند مورد عادت، فعلی باشد که بینشان شیوع یافته یا سخنی که مردم بر آن سخن شناخت دارند.»[14]
اکنون پس از بیان برخی تعاریف و نگرشها درباره عرف میتوان این پدیده را در تعریف تعلیمی چنین شناساند:
«عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک یک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار.»[15]
این پدیده که مردم به آن انس گرفته و به طور مکرر آن را انجام میدهند، عملی نوعاً ارادی است که مردم بدون احساس نفرت و کراهت به انجام آن مبادرت میورزند، این سیرهی مستمر و بنای عملی مردم بر انجام یا ترک فعل که واضع آن خود مردم میباشند، پیروی از آن را لازم و مخالفت با آن را قبیح و متخلف را نیز سزاوار سرزنش و توبیخ میدانند.[16]
1-1-2 عناصر و ارکان عرف
1-1-2-1 عناصر عرف
پدیده عرف دارای معنایی، آشکار است، این پدیده با تمام وضوح معنایی اش خالی از ظرافت نیست، به این جهت دانش حقوق وجود عناصری را در دریافت پدیدهی عرف لحاظ کرده است که میتوان با دریافت وجود آن عناصر به پدیدهی عرف دست یافت.
عناصری که در دانش حقوق برای پدیده عرف لحاظ شده عبارتند از:
الف) گفتار یا رفتار معین یا ترک آن دو بین مردم
ب) تکرار آن عمل معین و استمرار آنها
ج) فراوانی تکرار عمل، به گونهای که به صورت غالب یا عام درآید، یعنی همه یا اغلب موارد را فراگیرد.
د) ارادی بودن عمل، یعنی عمل مذکور غریزی و ناشی از عوامل طبیعی نباشد. [17]
هـ) الزام آور بودن آنها[18]
1-1-2-2 ارکان عرف
برای پی بردن به ماهیت هر موضوع کلی حقوقی بهتر است آن موضوع، تا درجهای که میسر است، به اجزاء خود تجزیه و سپس هر جزء آن مورد بررسی واقع گردد تا از مجموع این مطالعات آن موضوع کاملاً مشخص و شناسایی گردد، در مورد عرف حقوقی نیز این موضوع قابل اجراست.
عرف حقوقی به دو رکن اصلی که عبارتند از: رکن مادی و رکن معنوی تجزیه پذیر است که وجود این دو رکن برای احراز عرف لازم و ضروری است.
1-1-2-2-1 رکن مادی
در هر عرف حقوقی قبل از هر چیز عنصر مادی آن جلب نظر میکند، به عبارت دیگر: عنصر فعل در عرف به صورتی نمایان است که در یک نظر سطحی به آن تنها همین یک عنصر در آن مشاهده میشود، نمایان بودن عنصر فعل در عرف مانند آن است که در هر واقعه اجتماعی قبل از هر چیز نفس آن واقعه مجرد از همه عواملی که در ایجاد آن مؤثر بودند، آن به چشم میآید و اطلاع یافتن بر سایر جهات آن نیازمند بررسی و دقت نظر میباشد.
این عنصر در واقع، ظرف قواعد عرفی است و اگر در عرفهای حقوقی به عنوان یکی از دو عنصر ممتاز تلقی میشود، در دیگر عرفهای اجتماعی تنها عنصر برجسته و اصلی میباشد و به طور کلی هر عرفی در فعل تجسم و به صورت آن تحقق میپذیرد.[19]
این رکن به عبارت دیگر عادت یا عمل و روشی است که به مدت طولانی بین مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعهای معین آن را به کار بندند، این رکن در صورتی کامل است که عمومی و پایدار باشد، منظور از عمومی بودن این نیست که حتماً تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلکه منظور این است که بیشتر کسانی که در قلمرو آن قرار دارند، از آن پیروی کنند، زیرا بسیاری از عرفها ،مخصوص محل یا گروهی معین از اشخاص است، البته در این صورت نیز باید در میان همان گروه معین ،جنبهی عمومی پیدا کرده باشد.
یعنی اندازهای رعایت شود که بتوان گفت تقریباً همه آن را پذیرفته و محترم میشمارند، مثلاً اگر عادتی به عنوان عرف در تجارت کالایی مورد استناد قرار میگیرد، باید در میان بازگانان آن کالا، چنان مرسوم باشد که همه تخلف از آن را موردی استثنایی بشمارند و در وجود آن عرف تردیدی نباشد، از آن چه تاکنون دربارهی رکن مادی عرف که گاه با عنوان رکن و عامل عملی نام برده میشود، روشن میشود که این
رکن همان تکرار، پایداری و فراگیری و عمومیت یک عمل معین است.[20]
1-1-2-2-2 رکن معنوی
در کنار عنصر مادی عرف، عنصر معنوی آن، که امری دقیق و تشخیص آن دشوار است، قرار دارد، منظور از این رکن که گاهی از آن با عنوان عنصر و عامل روحی و روانی برده میشود، پذیرش معنوی مردم و جامعه است که به آن ویژگی الزام و ضمانت اجرا میبخشد، این اعتقاد به رعایت عرف و تنظیم رفتار بر اساس آن بدون این که در مجموعهی قانون ضبط شده باشد، است که آن را الزام آور ساخته و در شمار قواعد حقوقی قرار میدهد.[21]
بنابراین رفتار اجتماعی هنگامی به عنوان پدیده عرف شناخته خواهد شد که وجود دو رکن اساسی مادی و معنوی در آن احراز گردد، این عناصر و ارکان تشکیل دهندهی عرف حقوقی با وجود تعدد گونههای عرف همواره در همه یکسان بوده و با اختلاف زمان و مکان تغییر نمییابد.[22]
بسیاری از عادتها با اینکه مدتها تکرار شده و جنبهی عمومی پیدا کردهاند چون به نظر مردم اجباری نیستند و آنها را به عنوان یک قاعدهی حقوقی محترم نمیدارند به معنای خاص عرف نیستند و جزو آداب و رسوم و نزاکتهای اجتماعی محسوب میشوند مانند آدابی که مردم در طرز رفتار و معاشرت با هم رعایت میکنند یا مراسم محلی که در پارهای از جشنها و سوگواریها برپا میسازند.[23]
[1]- الاصفهانی، الراغب، معجم مفردات الفاظ القرآن، تحقیق ندیم مرعشی، مطبعه التقدم العربی، 1392 هـ ق، ص343
[2]- ابن فارس، احمد، معجم مقاییس اللغه، تحقیق عبدالسلام محمد هارون، قم، مکتب الاکلام الاسلامی، 1404هـق، ج4،ص281
[3]-همان
[4]-عمید، حسن، فرهنگ عمید، تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ سیزدهم، 1358،ص728
[5]-ابن منظور، محمدبن مکرم، لسان العرب، قم، نشر ادب الحوزه، 1405هـ ق، ج9،ص238
[6]- عمید، حسن، فرهنگ عمید، ص728
[7]-ابن منظور، محمدبن مکرم، لسان العرب،ج9،ص239
[8]- ابن فارس، احمد، معجم مقاییس اللغه، ج4،ص281
[9]- مصطفوی، حسن، التحقیق فی کلمات القرآن الکریم، تهران، موسسه الطباعه و النشر، چاپ اول، 1416هـ ق، ج8، ص97
[10]- اعراف/199
[11]- مرسلات/1
[12]- کلانتری، ابوالقاسم، مطارح الانظار، موسسه آل البیت، الطبعه الاولی، 1404،هـ ق،ص523
[13]- صدر، محمد باقر، المعالم الجدیده للاصول، بیروت، مطبعه النعمان، الطبعه الاولی، 1358هـ ق ، ص168
[14]- سبحانی، جفر، مصادر الفقه الاسلامی و منابعه، بیروت، انتشارات دارالاضداء، 1419هـ ق، ص183
[15]- جبار گلباغی ماسوله، علی، درآمدی بر عرف، قم، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چاپ اول، 1378،ص30
[16]- همان، ص30
[17]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، گنج دانش، چاپ دوم، 1370،ص87
[18]- واسعی، سید محمد، جایگاه عرف در فقه، تهران، انتشارات کانون اندیشه جوان، چاپ اول، 1385،ص23
[19]- سلجوقی، محمود، نقش عرف در حقوق مدنی ایران، تهران، نشر میزان، 1388،ص69
[20]- جبار گلباغی ماسوله، سید علی، درآمدی بر عرف، ص40
[21] جبار گلباغی ماسوله، علی، درآمدی بر عرف، ص42
[22]- سلجوقی، محمود، نقش عرف،ص71
[23]- زمانی، محمود، عرف و عادت در نظم حقوقی ایران، تهران، جاودانه جنگل، چاپ اول، 1390،ص16
فرمت ورد قابل ویرایش
تعداد صفحات: 59
فصل دوم مبانی نظری و پیشنه تحقیق جهت نوشتن فصل دوم پایان نامه ارشد و دکتری
همراه با رفرنس نویسی و پاورقی داخل متن
منابع کامل
ما در این بخش علاوه بر منابع مبانی نظری، منابع کلی دیگری رو برایتان در نظر گرفتیم تا همواره در نوشتن پایان نامه از این منابع بهره مند گردید.
پرداخت و دانلود برچسب ها: